En un fallo que registra aún pocos antecedentes a nivel nacional, la justicia platense ordenó al Ministerio de Seguridad de la provincia de Buenos Aires otorgar una licencia por maternidad a una oficial de policía en su carácter de “madre no gestante”. Lo hizo al hacer lugar a un recurso presentado por la mujer y su pareja para que se declare inconstitucional la negativa a otorgarle ese derecho.
El fallo, dictado por el juez Francisco Terrier, del Juzgado 3 en lo Contencioso Administrativo de La Plata, abarca así un vacío legal y contribuye a sentar un precedente luego de que la ley de identidad de género, sancionada en el 2012, estableciera entre otras cosas que la genitalidad no es determinante del género.
“El fallo consagra una mirada integral de identidad de género y diversidad familiar y reconoce una licencia igualitaria a la mamá no gestante de una pareja del mismo sexo -dice Marina Mazzocchini, abogada de las madres que presentaron el reclamo-. Pensemos que el ofrecimiento que había recibido la solicitante fue el de una licencia por paternidad, algo que por supuesto fue rechazado y nos llevó a presentar el reclamo”.
EL CASO
Las protagonistas de esta historia son Melina Martoni y Marina Fernanda Gómez, quienes luego de casi cinco años de estar en pareja fueron madres hace tres meses, recién comenzada la cuarentena. Para poder cuidar a su hijo, que nació tras un tratamiento de fertilización in vitro al que se sometió su pareja, Marina le solicitó al Ministerio de Seguridad -donde trabaja- una licencia por maternidad que, como se dijo, fue rechazada y motivó así la intervención del magistrado.
En su fallo, el juez Terrier -que ya había resuelto una medida similar a fines de 2018- le ordena al Ministerio de Seguridad de la Provincia que conceda a la agente de la policía “la licencia por maternidad por el plazo de noventa (90) días con percepción íntegra de haberes, evitando la consagración de un acto absolutamente discriminatorio frente a una madre no gestante, a quien le fue -maliciosamente- otorgada por su empleador la licencia por paternidad”.
En los argumentos del fallo, con reflexiones y miradas que pueden considerarse de vanguardia para la temática, el magistrado hace referencia a los nuevos paradigmas sociales que deben atenderse, y puntualiza que “el régimen jurídico local aplicable no se encuentra actualizado conforme a los derechos emergentes de la nueva legislación de identidad de género (Ley 26.743), de matrimonio igualitario (Ley 26.618), de la diversidad familiar y de las técnicas de reproducción humana asistida (arts. 401 y sgtes., 509 y sgtes.; y 558 y siguientes del CCyCN). Por el contrario, el modelo de familia patriarcal que reflejan tanto la ley 10.430 citada por la actora como el estatuto aplicable a su condición de Oficial de Policía, donde el rol de la mujer estaba destinado al cuidado y crianza de los hijos, mientras que el varón debía trabajar para proveer los alimentos, queda en evidencia al otorgar tan disímiles días de licencia a uno y otro caso”.
Asimismo, entiende que “no puede pretenderse que se otorgue a la accionante una ‘licencia por paternidad’, puesto que no se trata en el caso de autos de una situación de esa naturaleza e implicaría forzar el texto normativo de un modo que no resulta razonable, además de consagrarse un acto de discriminación latente”.
Para Mazzocchini, lo necesario del fallo es que echa luz sobre una zona jurídica aún no del todo clara. “Hay un vacío legal y por eso es importante la claridad del fallo”, asegura. Ese vacío jurídico es el que rodea precisamente a las licencias laborales y, al decir del propio magistrado, “sus diferenciaciones de muy difícil justificación”. Las mujeres, se explica, tienen en este caso 90 días de licencia cada una. Si fuera un matrimonio heterosexual, tendrían 90 días la madre y tres días el padre. Y si fuera una pareja homosexual de hombres, serían tres días para cada uno.
Por eso, ya en su fundamentación final, Terrier manifiesta la necesidad que “legislatura local avance en el dictado de una normativa que contemple esta nueva realidad de conformación familiar y de parentesco de un modo inequívoco, con la finalidad de evitar la reiteración de conflictos de esta naturaleza, así como la disparidad, injustificable, de soluciones que tendrían lugar ante un niño nacido en una pareja de progenitores varones o en pareja heterosexual”.
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