¿De qué hablamos cuando aludimos al Estado de Derecho?

Docente en Derecho Administrativo (UNLP)

En el mundo de la política es habitual manifestar “este es o no es un Estado de Derecho”. Pero ¿Qué debe entenderse por un Estado de Derecho? La paternidad de la expresión Estado de Derecho se le atribuye a Robert Von Mohl, un jurista alemán quien la había utilizado por vez primera en una obra de Derecho Político publicada en 1.829. La aparición de dicha expresión responde a una concepción teórica del primer liberalismo alemán. Esta construcción política y jurídica tiene sus bases filosóficas en el derecho de las revoluciones de los EE UU. de 1.776 y la francesa de 1.789, que se nutrieron con ideas del Derecho natural racionalista que alimentara las obras de grandes pensadores como Locke, Montesquieu, Russeau, Kant. No es el espacio para analizar las causas que alimentaron en la Europa continental la vigorosa reacción contra el Estado absoluto que le precedió en el tiempo, el cual representaba un mundo de privilegios, en donde la libertad humana era sólo una franquicia del poder y en el que la decisión del gobernante no estaba sujeta a límites jurídicos. En el continente europeo con la Revolución Francesa comienza la legalización general del poder, una nueva época en la historia del Derecho y del mundo occidental, sin dudas más filosófica que la de Estados Unidos por haber privilegiado el espíritu sobre la materia; en lugar de la dominación del hombre se consagra la de la ley, van a mandar las leyes; ningún hombre debe depender de otro: “No hay libertad sin leyes ni allí donde haya alguien por encima de las leyes”; la sociedad vive su propio dinamismo espontáneo por la coexistencia o concurrencia de las libertades de sus miembros; se había liberado de un sistema que inmovilizaba sus capacidades y energías. La razón económica - y no la pública- conduce a un nuevo orden (luego se calificaría como el mito de la sociedad autosuficiente). El primigenio Estado de Derecho se basa en el reino de la ley, un concepto de ley que se corresponde con ciertas propiedades: su carácter general y racional, no es ley un mandato o voluntad particular, y se consagra el reconocimiento de una esfera reservada a la autonomía del individuo: el poder público no puede intervenir en la esfera de la libertad personal sin una precisa autorización por ley. Montesquieu resistematizará la teoría de las separaciones de poderes de Locke y fundamentará la gran construcción: “Todo estaría perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas ejerciera los tres poderes”. En síntesis, el Estado de Derecho se caracteriza por el principio de legalidad, la división de poderes y el reconocimiento de los derechos públicos subjetivos de los ciudadanos. Acontece en las etapas de crisis económica y social que la libertad puede expresar para muchos sólo una bella palabra; pero también la seguridad social que una determinada concepción ideológica postula para superar la crisis puede empezar gradualmente por poner la libertad del ciudadano en manos del Estado (Ripert). Cabe sostener que la libertad no es un dato natural sino una conquista ideológica; los grandes logros del Estado de Derecho (por ejemplo: independencia de los poderes, inviolabilidad de los derechos individuales, debido proceso, el pluralismo y la tolerancia ideológica) han sido combatidos por el fascismo, el neomarxismo, algunas formas de populismo y la doctrina jurídica nazi, por considerar que los mismos representan una degeneración del Estado de derecho burgués; y así se dijo “Hoy todos reconocen que el principio no hay delito sin castigo tiene prioridad sobre el principio no hay delito sin ley.” (Carl Schmitt). Cabe considerar que la libertad que el Estado de Derecho asegura se ha universalizado, dejando de ser un patrimonio de la entonces “clase burguesa” que con su espíritu racional y técnico fue expresiva de la modernidad. Esa conquista significativa como es la protección de la esfera de la libertad personal frente al poder, puede llegar a perderse gradualmente con las ideologías cerradas que se sostienen con su fundamentalismo. Por ello, la imperiosa exigencia de condiciones existenciales para que se haga posible el ejercicio de la libertad no está en renunciar a los grandes logros del Estado de Derecho, sino en dar a este un contenido económico y social con una regulación que promueva la generación de la riqueza y la distribución de bienes: es el Estado social de derecho y democrático. Para concluir, cabe añadir que Estado de Derecho y Democracia no son necesariamente desde el punto de vista histórico conceptos inseparables como habitualmente pensamos y debiera ser: puede haber un régimen democrático en el cual no se pueda hablar de Estado de Derecho porque no se respetan los derechos inherentes a la persona humana (Garrido), y puede haber regímenes no democráticos que dicten leyes que pueden convertirse en una pieza fundamental para el Estado de Derecho, así las leyes de procedimiento administrativo en España en la época franquista; ciertamente, la dictadura es el arquetipo opuesto al Estado de Derecho, pero aconteció que en España una gran escuela de derecho administrativo fue autora de grandes leyes, aunque claro está, sin que ese dato legitime al gobierno. La democracia ha de estar asociada y completarse con las ideas del Estado de Derecho; debe ser el símbolo de la cultura antifascista y tolerante, que se pueda cambiar de opinión: “No es democracia el gobierno incondicional de la mayoría” (García de Enterría).