Sobre la incorporación por lectura y el control de la prueba testimonial en el juicio penal

El principio del control de la prueba testimonial es uno de los elementos de la defensa técnica en un juicio, lo cual surge de los tratados internacionales, como por ejemplo: el art. 8 inciso 2°, apartado “f” de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual G: “derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos de todas personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”, como así también lo normado en el artículo 14 inciso 3, apartado "e" del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual dice “(…)Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas(…) e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo(…)”.

He de poner en resalto que de los plexos jurídicos citados surge una sutil diferencia, en tanto el énfasis que contiene el P.I.D.C.Y.P con relación a los testigos “de cargo” restringe, a mi modo de ver, la posibilidad de incorporar prueba de ese tenor por su lectura.

En relación a lo expresado en el acápite que precede, parte de la jurisprudencia sostiene que la C.A.D.H. ha establecido que el derecho alcanza solamente a los testigos presentes y deja, de este modo, excluidas las declaraciones de quienes se ausentan del juicio justificadamente (estos últimos pueden ser con paradero desconocido o fallecidos). La misma postura entiende que en igual sentido debería ser interpretado el Pacto.

Por mi parte, entiendo que la interpretación restrictiva de una garantía no resulta ser la decisión más razonable para un juzgador sino que, debe regir el principio de razonabilidad y amplitud acorde una interpretación amplia sobre las normas en relación a los derechos humanos (CSJN Fallos 247:121, 319:1934, 98:20, entre otros).

En efecto, entiendo que una correcta apreciación de la norma de la C.A.D.H. aludida, refiere a los testigos que se encuentran presentes en el debate, ello en virtud de que la garantía adquiere valor y relevancia, toda vez que la misma debe hacerse efectiva durante la etapa de juicio, dado que en ese estadio procesal es en el cual se produce la prueba que el Tribunal valorará al sentenciar.

Este elemento de prueba en el estado referido por ante el Tribunal, da cuenta del principio de inmediatez, el cual es propio y esencial del Juicio Oral. De este modo, se garantiza el control de la prueba testimonial a los interesados en el momento en el que resulta sustancial dado que sólo en esta etapa se proporcionará una base probatoria válida para la imposición de una pena.

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La otra cara respecto al control probatorio es la posibilidad de producción de prueba de descargo, la cual también se encuentra contemplada por la Convención cuando establece el derecho a obtener el comparendo “como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”.

Los principios de controlar y producir prueba integran el derecho de defensa que asiste al imputado durante el desarrollo del proceso, pero que, necesariamente, es en la etapa de juicio cuando operan como garantía de inexorable observancia.

Sucede algo similar con los llamados “anticipos extraordinarios de prueba”, supuestos en los que se adelanta su producción a fin de que los sujetos intervinientes en el proceso participen en la realización de elementos de convicción que no pueden demorarse en su producción (art. 274 del C.P.P.B.A. y 200 del C.P.P.N.).

Asimismo, cabe recordar que, ante el acuerdo de partes, no existe ningún tipo de impedimento para que cualquier elemento de la investigación pase a formar parte del plexo probatorio del juzgador.

Mas la dificultad con la garantía antes definida surge cuando esos elementos de la investigación, que no tuvieron el debido control de la defensa, son incorporados pese a la oposición de la misma.
En cuanto a las declaraciones testimoniales, los códigos procesales generalmente prevén el instituto que autoriza a incorporarlas -aún con oposición de la defensa- de quien no concurre al debate porque falleció, porque se desconoce su paradero o Ello aparece en la legislación como una legítima excepción a la oralidad o a la inmediación que debe tener la prueba y el fundamento de este mecanismo radica, para algunos, en el principio de “búsqueda de la verdad real o histórica”.

La incorporación por lectura de testimoniales sin control de la defensa ha sido aceptada por algunos tribunales nacionales como una excepción a los principios de inmediación, contradicción y oralidad que rigen la recepción de la prueba en el debate, con fundamento en el principio aludido en el párrafo que, que impone al juez el deber de incorporar todo elemento de prueba obtenido en forma legal, entendida ésta como el cumplimiento de las formas procedimentales previstas para cada una de ellas.

En ese orden de ideas, si bien los Pactos Internacionales reconocen el derecho a interrogar a los testigos, éste debe armonizarse con el conjunto de la normativa jurídica interna, siendo el procedimiento de incorporación por lectura que prevén los códigos procesales la reglamentación correcta de tal derecho, en la que se disponen excepciones a la oralidad e inmediación, las cuales no resultan arbitrarias ni contrarias a un derecho que está consagrado constitucionalmente.

Igual temperamento adopta parte de la jurisprudencia de la provincia de Buenos Aires, en la cual se argumenta que la Constitución y los Tratados no sostienen derechos y garantías que revistan carácter absoluto, esto debido a que están sujetos a las reglamentaciones que las leyes procesales hagan de ellos, con la única condición de que éstas no los alteren ni supriman mediante una regulación irrazonable o manifiestamente inequitativa, todo lo cual se deduce del principio de razonabilidad (artículo 28 de la Constitución Nacional Argentina). Asimismo, refieren que los tratados en cuestión establecen una serie de derechos y garantías pero que no pueden fijar estipendios para los supuestos en concreto pues no restringen al Estado de su soberanía en el dictado de leyes sino que sólo marcan pautas para que se respeten los derechos humanos.

Sin embargo, en el ámbito de la provincia de Buenos Aires se encuentran precedentes que señalan que cuando se trate de un testimonio sobre el que la defensa no ha tenido la posibilidad de confrontación, se encuentra vedada su posibilidad de incorporación como prueba y, por lo tanto, su valoración como parte del plexo de cargo. Consecuentemente, también se excluye la prueba testimonial que se incorpora sin control, sin declarar la inconstitucionalidad del precepto que lo justifica (art. 366 del C.P.P.B.A.).

Esto corresponde a una clara aplicación de la regla de la exclusión probatoria que tal como lo indica esta doctrina y su extensión (“fruit of poisoned tree” Doctrina del fruto del árbol envenenado), no debe admitirse prueba que se haya producido u obtenido mediante afectación a garantías constitucionales. Por lo tanto, el pedido de incorporación por lectura de un testimonio no debe ser admitido por no superar el test de pertinencia si se comprueba que la defensa o el imputado no pudo ejercer sobre el mismo su derecho de confrontación. Corresponde entonces que, admitido un testimonio en tales términos por parte del Tribunal de juicio y utilizado en la fundamentación de una condena, se genera un agravio que debe ser reparado por el órgano revisor, excluyendo del plexo probatorio utilizado por el inferior dicha testimonial y verificando si, con los restantes elementos de carga existe la posibilidad de que el veredicto de condena quede en pie.

En el plano internacional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido que toda la evidencia debe producirse en presencia del acusado en un juicio público regido por el principio adversarial. Sin embargo, ello no significa que esté prohibida la utilización de prueba recogida en la investigación preparatoria; siempre bajo la condición de que hayan sido respetados los derechos de defensa. Como regla, estos derechos requieren que al acusado deba dársele una oportunidad apropiada para desafiar y cuestionar “al testigo de cargo”, en el momento en que este estaba haciendo su declaración o en alguna fase posterior (doctrina de los casos “Kostovski”, con cita de los casos “Unterpertinger” y “Barberá y “Saïdi”).

En el plano americano, la Corte Interamericana en el caso “Castillo Petruzzi c. Perú” del 30/5/1999, a la par de reconocer la jurisprudencia del T.E.D.H., admitió la facultad de “examinar los testigos en su contra y a su favor, bajo las mismas condiciones, con el objeto de ejercer su defensa”.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió sobre la garantía del imputado de interrogar a los testigos de cargo, frente a los mecanismos de incorporación por lectura contemplados en el art. 391 del C.P.P.N. en el fallo “Benítez, Aníbal” (2006).

En lo que respecta a ese caso, cabe recordar que Benítez fue condenado en primera instancia y que, contra esa sentencia, la defensa interpuso recurso de casación el cual fue rechazado por esa instancia, y así también el extraordinario, accediendo a la C.S.J.N. mediante un recurso de queja. Se alegó que en el juicio no se había producido elemento de cargo alguno en forma debida toda vez que el tribunal había incorporado por lectura la totalidad de la prueba ya que el debate se realizó en ausencia de la víctima, de los testigos y del otro imputado ya desvinculado del hecho, y que las demás constancias giraban en torno a las declaraciones testimoniales del personal policial que previno. Finalizó en que resolver de ese modo importó la violación de los derechos de defensa en juicio, del debido proceso, y de interrogar o hacer interrogar a los testigos que consagran los artículos 18 de la Constitución Nacional, 8.2.f de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.3.e del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (cfme. relato de antecedentes realizado por el Procurador General).

El control de los testigos que depusieron durante el sumario fue imposible para Benítez, puesto que las testimoniales de cargo que obraban en el expediente fueron prestadas previa adquisición de la calidad de imputado por parte de éste.

Por lo que entiendo, en atención a las particulares circunstancias del caso analizado por la Corte, la vulneración a la garantía se verifica únicamente si la defensa no tuvo la posibilidad de confrontar a los testigos de cargo ni durante la I.P.P. (o instrucción) ni durante el juicio. Y ante la falta de definición de cuál es la oportunidad adecuada, habrá que analizarlo caso por caso. Esta postura también se desprende de la causa “M.W.E”, resuelta por la Sala II del Tribunal de Casación Penal bonaerense el 04-09-2007.

Sin perjuicio de lo expuesto, entiendo que bajo el ordenamiento del sistema acusatorio y adversarial, puede sostenerse que una “oportunidad adecuada” es aquella en la que rijan los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, siendo que los códigos procesales prevén una única oportunidad que cumple con esos estipendios, la cual es el juicio oral.

Lo definitorio entonces será que el poder de confrontar al testigo de cargo esté garantizado y esto se logrará asegurándole al acusado y a su defensor la posibilidad de presenciar el interrogatorio de la contraparte y, a su vez, realizar el propio (“cross examination”).

Entonces, considero que el mecanismo de incorporación por lectura puede resultar admisible siempre que lo que se introduzca al proceso haya podido ser controlado previamente por el acusado, ya que una vez que ingresó al juicio oral no hay límites para su utilización por las partes y para la valoración por el tribunal. Por todo lo expuesto, concluyo que la solución más eficiente para el respeto de la garantía es aquella por la cual sólo se determine al juicio oral como la oportunidad para receptar declaraciones testimoniales como elemento de prueba y se restrinja la posibilidad de adelantar testimonios a etapas previas bajo similares parámetros, salvo en casos excepcionales.

(*) Juez de Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Provincia de Buenos Aires