Los límites al anhelo de engendrar un hijo

Al “sacar el huevo del nido” (Mainetti) las técnicas de reproducción humana médicamente asistida conmovieron valores éticos, religiosos y culturales muy profundos.

Desde que en 1978 naciera el primer bebé de probeta, se siguen implementando nuevas modalidades destinadas a concretar el deseo del hijo propio. Si la fecundación con gametos y/o embriones de terceros había ya resquebrajado la milenaria noción de estirpe familiar, al habilitarse la posibilidad de acceso individual dejaron de ser, propiamente, prácticas para parejas estériles, agregándose al catálogo de la oferta de servicios.

En nuestro país carecieron de regulación legal hasta 2013. El Código Civil que rige desde el 1º de agosto de 2015 les dio un marco normativo de fondo, aunque la ley 26.862 mantiene su vigencia imponiendo en su artículo 8º a obras sociales, entidades de medicina prepaga y -a falta de cobertura- directamente el estado, obligaciones prestacionales cuya amplitud no tiene analogía en el mundo.

La noción central del Código para discernir la filiación es la de “voluntad procreacional”, en base a la cual hasta la misma Biología quedaría atrás. No obstante, la búsqueda del hijo biológico a cualquier costo sigue a veces interpelando al sentido común por estas técnicas.

PSICOLOGOS, ABSTENERSE

A mediados de mayo se difundió la noticia de una mujer india que fue madre a los 70 años con semen del marido, de 79. Dejando de lado otras cuestiones divulgadas (si los óvulos los habría aportado una tercera), lo cierto es que mucha gente expresó su perplejidad o rechazo por haberse habilitado la posibilidad de nacer un niño de padres de tanta edad.

Sin embargo, a la luz de una Bioética intercultural el caso no revestiría tanto dramatismo. La cultura india -particularmente en la zona de los progenitores- se basa en valoraciones diversas de las nuestras. Tanto en lo que respecta a la descalificación social de la esterilidad, como en lo que atañe al resguardo de la nueva creatura, al no desempeñar el binomio madre-hijo papel tan preponderante y ser la familia la que recibe y educa al nuevo niño en su seno.

Días atrás tomó estado público una sentencia –propiamente: autorización- de una jueza que habilitó a una mujer a inseminarse con el esperma extraído a la pareja fallecida en 2011. El Juzgado Criminal que intervino en el accidente que le costara la vida, había autorizado -también a pedido de la conviviente- la extracción cadavérica, por encontrarse entonces cumpliendo un tratamiento oral de enriquecimiento espermático.

La búsqueda del hijo biológico a cualquier costo, sigue interpelando al sentido común

La fecundación luego de la muerte de la pareja y sus efectos filiatorios estaban previstos en el proyecto de Código Civil, que exigía un recaudo formal (autorización expresa) y temporal (que la concepción o implantación del embrión en la mujer se produjera dentro del año). Los debates previos motivaron que la fecundación “post mortem” no figure en el Código vigente.

Las críticas se centraron en la tensión que existiría entre el derecho a procrear y el interés superior del niño por nacer, interés que se encuentra amparado por la Convención de Derechos del Niño aprobada por ley 23.849.

Civilistas de renombre destacaron entonces que de favorecerse el nacimiento tras la desaparición de uno de los progenitores, se estaría conculcando el derecho del niño “a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos” que consagra artículo 7º de la Convención, la que si bien agrega “en la medida de lo posible”, no implica la posibilidad de colocar voluntariamente al niño en situación de horfandad (distinta obviamente si la muerte sobreviene a cualquiera de los padres por un infortunio, o la propia ley de la vida).

El Código consagró sin embargo en su artículo 560 una norma categórica, al exigir “el consentimiento previo, informado y libre” de la persona que se someta a estas técnicas y que ese consentimiento sea renovado “cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”.

Para soslayar esta exigencia y la falta de consentimiento del fallecido, la Jueza argumentó invocando algunos antecedentes (aunque distintos –la propia sentenciante lo reconoce- en sus supuestos fácticos y, como tales estrictamente inaplicables) interpretando que al consentir el tratamiento había dado el consentimiento para usar el esperma. Equivalencia difícil de suscribir por cualquier padre o madre, ni bien se considere que uno de sus terrores quizá más entrañables es que sus hijos puedan quedar huérfanos...

Anhelo y transgresion

Lo cierto es que el ansiado hijo y sus derechos no fueron siquiera aludidos en ninguna de las seis páginas del fallo. Sin embargo, aquí se emparentaría esta decisión con el caso de la mujer india. Los padres del fallecido –actuales herederos- dieron su consentimiento para la fecundación. Y al final de la sentencia, la Jueza expuso que terminó de convencerse de la procedencia del pedido por haber la mujer decidido inseminarse con esperma del occiso, pudiendo optar por gametos de un tercero anónimo. La opción jurídicamente no es irrelevante, pero dejemos ahora ese plano.

Aunque la Genética no logra aún explicar científicamente la singularidad de la fusión de gametos de dos amantes (aquí, ex-amantes) o cómo inciden a nivel celular el amor y el anhelo, aunque huérfana de padre, si la creatura llega a nacer al menos será recibida también por sus abuelos.

Así es más fácil aceptar que hoy, justamente, cuando se abre camino una conciencia de sensibilidad hacia las futuras generaciones, tema tan delicado como los derechos del futuro niño/a haya estado ausente.

Sólo así… y confiando que esta decisión no sea invocada como precedente para engendrar futuros huérfanos, o legitimar el uso de células cadavéricas.

(*) Abogado; vicepresidente de la Asociación Argentina de Bioética Jurídica