La sustitución del “solve et repete”

Por MIGUEL H. E. OROZ (*)

Los sistemas de administración tributaria que acentúan prerrogativas de variada índole en cabeza de las autoridades de recaudación, si bien pueden convertirse en formidables instrumentos que garantizan el ingreso de los tributos, con bastante frecuencia se desentienden de preservar un adecuado equilibrio ante los derechos y garantías de los contribuyentes y responsables.

Entre esos privilegios, que se traducen en posibilidades jurídicas de actuación con que cuenta el Estado, aparece uno viejo y de oscuros antecedentes, que se convierte en un obstáculo a quien intente resistir y/o cuestionar la pretensión de cobro. Es el denominado “solve et repete”, que se traduce en un pague y después reclame.

En el ámbito bonaerense, sin mayores transformaciones llega hasta nuestros días, y si bien su utilización en un principio se limitó a la materia vinculada a la percepción de tributos (arts. 131 del Código Fiscal y 19 del Cód. Proc. Adttvo.), sus fronteras se han ido expandiendo peligrosa e indebidamente hacia otros sectores, hasta erigirse casi en una regla (por ejemplo los arts. 61 de la ley 10.149; 42 de la ley 11.477; 70 de la ley 13.133 entre otros).

No resulta posible condicionar el ejercicio del derecho de defensa con esta imposición

Si bien es cierto que la jurisprudencia, en líneas generales, admitió su aplicación, en esta última etapa se han ido produciendo algunos cambios sustanciales.

Así, la Suprema Corte provincial primero se ocupó de tildarlo de inconstitucional, para aquellos casos ajenos a la materia tributaria, y vinculados a la denominada policía administrativa (SCBA, causa I. 3361, del 19/12/12, “Herrera”; criterio que luego ratificó en causas I-73576, del 18/10/17, “Telecom Argentina S.A.” e I-73577, del 18/10/17, “Telecom Personal S.A.”).

El depósito previo de la multa como condición de admisibilidad importa la violación de los arts. 10, 11 y 15 de la CPBA.

No resulta posible condicionar el ejercicio del derecho de defensa del afectado con esta imposición, pues vulnera las garantías constitucionales que aseguran un juicio con carácter previo a la condena, ya que el derecho a ser oído por un juez o tribunal independiente e imparcial resulta posterior al cumplimiento de la pena.

La multa reviste naturaleza sancionatoria y su escasa o significativa importancia económica, no remedia, sino más bien evidencia, el gravamen constitucional denunciado, pues éste no reside en la magnitud del perjuicio patrimonial para quien lo sufre, sino en la violación de los derechos y garantías reconocidas por nuestra Constitución que repelen el cumplimiento anticipado de la pena, cuando aún no ha sido enjuiciada la existencia misma de la infracción.

También se advierte una marcada atenuación en su campo específico de aplicación, otorgando la posibilidad de sustanciar la prueba ofrecida para demostrar la imposibilidad de pago (SCBA, causa A-73.920, del 13/03/19, “Kurban”) o dar por satisfecho el extremo referente a la carencia de recursos, cuando al momento del análisis de la admisibilidad de la pretensión, se encuentra el beneficio de litigar sin gastos ya concedido (SCBA, causa A-71.493, del 09/05/18, “Gallo Llorente”).

A su turno, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no obstante mantener su clásica postura sobre la exigencia del mentado recaudo aún por afuera de la materia tributaria, admitió la posibilidad de la sustitución del pago previo, por el seguro de caución (CSJN, del 05/06/07, “Gubelco”; del 04/11/08, “Orígenes AFJP”).

No obstante advertirse en los órganos de alzada con competencia regional del fuero en lo contencioso administrativo y tributario bonaerense, una resistencia a la incorporación de estas soluciones morigeradoras, a fuerza de constantes revocaciones por parte de los superiores tribunales, se va abriendo un nuevo camino, aunque no exento de dificultades.

En tal sentido, la Cámara platense por mayoría de votos de sus miembros, viró repentinamente en su tradicional jurisprudencia en esta parcela, y enrolándose en la tesitura de la Corte Nacional citada, se vio forzada por el contexto actual de esta cuestión, a admitir la póliza de caución y con ello dar por abastecido el recaudo del denominado “pago previo” (CCALP, causa Nº 20.407, del 09/04/19, “Carraro Argentina S.A.”).

Claro que el problema subsistente y que representa una enorme dificultad al litigante que ya realizó un gran esfuerzo al caucionar la deuda reclamada, sigue siendo el juicio paralelo de apremio.

La demanda con pretensión anulatoria del acto determinativo de deuda y sus accesorios, aunque sea impugnado, no enerva de modo automático su fuerza ejecutoria a excepción que el mismo sea suspendido judicialmente, y no impide que en el esquema legal actualmente vigente, previa traba de numerosas e irrazonables medidas cautelares administrativas, se promueva la ejecución.

(*) Abogado - Asociación Bonaerense de Estudios Fiscales (Abef)