Agente de retención e impuesto a las Ganancias

Por MIGUEL H. E. OROZ (*)

Asociación Bonaerense de Estudios Fiscales

El cobro del impuesto la Ganancias, sigue generando polémicas y el índice de litigiosidad en tal sentido, va en constante crecimiento. Se encuentre en una escalada que difícilmente se detendrá, especialmente cuando la clase pasiva es objeto del mismo. Ya no solo se discute la procedencia sustancial del tributo, sino además ahora ha surgido una variante asociada a los agentes de retención, que en su condición de liquidadores y pagadores, deben deducir y detraer de los haberes los montos correspondientes al mentado impuesto.

Las acciones judiciales ya no solo se dirigen contra el Estadio Nacional titular de la potestad tributaria en su fase activa y la Administración Federal de Ingresos Públicos que es la autoridad de recaudación, sino que además ahora se amplificó el universo, incluyendo a quienes actúan como agentes de retención, que son empujados a un juicio por una circunstancia a las que en el fondo son ajenos, y simplemente los han convertido en sujetos recaudadores. No solo los obligan a distraer sus recursos a la creciente atención de estos pleitos sino que también deben soportar la condena en costas, exponiéndose incluso a futuros reclamos por el rol en el cual los han puesto compulsivamente.

En ese contexto, la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, promovió ante la justicia federal platense una demanda portadora de una pretensión declarativa de certeza, cuyo objeto fue lograr que “cese el estado de incertidumbre de la Caja de previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, en su carácter de agente de retención del impuesto a las ganancias de los haberes de sus beneficiarios (jubilados y pensionados), atento a los recientes y reiterados fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictados con base en el precedente ‘García, María Isabel c/ AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad’ de fecha 26/03/2019”.

En tal sentido, destacaron que el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el leading case “García” se ha reiterado en más de 250 casos de jubilados y pensionados a quienes no se les deberá retener ganancias y que “si bien las sentencias de la CSJN no tienen efecto erga omnes, ni ha habido hasta la fecha sentencias de carácter colectivo sobre el objeto de autos, entendemos que por economía procesal y el estado de especial vulnerabilidad de los adultos mayores, corresponde la aplicación de tutelas procesales diferenciadas que no tornen ilusoria la garantía de tutela judicial efectiva y en un plazo razonable”.

Indicaron que “La decisión, importó un cambio revolucionario en la materia y obliga y habilita a adoptar medidas de igual trascendencia y amplitud para no transformar en letra muerta la sentencia ni obligar a los jubilados y demás beneficiarios potencialmente alcanzados a transitar en forma individual un extenso, lento y costoso proceso judicial para obtener la decisión que a esta altura aparece como segura”.

Rechazada la demanda en primera instancia, y articulada la correspondiente impugnación, el caso arribó al órgano de alzada quien decidió confirmar en todos sus aspectos, la sentencia apelada (CFALP, Sala I, del 08/09/2022, caratulado “Caja de Previsión Social para Abogados de la provincia de Buenos Aires c/ A.F.I.P. s/ Acción declarativa de certeza”, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 2 de La Plata).

Más allá de realizarse algunas consideraciones sobre la entrada en vigencia de la ley 27.617 –BO del 21/04/2021-, que vino a excluir un número importante de situaciones, el argumento central pasó por delimitar el alcance de lo resuelto por Corte Suprema de Justicia de la Nación en “García”, entendiendo que del criterio allí sentado, no se deduce que no corresponda gravar con el impuesto a las ganancias a todas las jubilaciones, sino que el Máximo Tribunal consagró un estándar complejo para evaluar la validez constitucional de dicho tributo respecto de los beneficios de la seguridad social.

Por el contrario, “de allí surge que el examen de la vulnerabilidad, en la materia que nos ocupa, ha de ser examinado caso por caso, sin que sea posible una conjetural tacha de inconstitucionalidad de tales características. Y ese examen no es posible en el presente, pues quien acciona es la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires solicitando una declaración respecto de la vigencia de la obligación impuesta a partir de ser agente de retención del impuesto a las ganancias, tal como fuera decidido en la sentencia que aquí se analiza (…) resulta suficientemente claro que corresponde precisar la situación particular de cada persona para poder evaluar su eventual encuadre en los supuestos de mayor vulnerabilidad que respaldan la inconstitucionalidad del impuesto cuestionado según los lineamientos del Máximo Tribunal”.

Expresado en otras palabras, “para determinar si el standard genérico utilizado por el legislador cumple razonablemente con los principios constitucionales o si, por el contrario, su aplicación concreta vulnera derechos fundamentales, se debe evaluar la situación concreta del jubilado, pensionado, retirado o subsidiado, y verificar si su particular situación (motivada en razones de salud o mayor edad) le genera un gasto mensual excesivo que, sumado al impuesto cuestionado, lo priva de gozar una vida digna”.

En definitiva, y en buen romance, no hay soluciones generales, pues eso corresponde al legislador establecerlo y no al poder judicial, sin olvidar que todo depende del caso singular, para lo cual la entidad previsional no está habilitada para plantearlo. El cuestionamiento deberá realizarlo cada afectado, sobre quien además, corre la carga de probar la situación de perjuicio diferencial.

(*) Abogado