La inconstitucionalidad de los recargos

En la actualidad, los agentes de recaudación en la provincia de Buenos Aires se ven sometidos a diversas cargas, con rigurosas obligaciones y deberes sumamente exigentes cuyo incumplimiento acarrea consecuencias jurídica y económicamente gravísimas.

Quienes se ven obligados por la normativa a oficiar como agentes de recaudación, sea de percepción o retención, tienen que realizar una tarea inherente del organismo, propia de su razón de ser, como lo es recaudar los tributos.

El Poder Ejecutivo está obligado a recaudar las rentas públicas por expresa orden de la Constitución Bonaerense –art 144, inciso 9- empero, el legislador, para allanarle esta compleja, ardua e incómoda tarea ha decidido delegar esta función en el sector privado.

Eso sí, no existe remuneración alguna y, sobre la justificación de que constituye una “carga pública” el fisco ve, cómodamente, cómo los agentes hacen su faena que, como dejamos sentado, le corresponde por expreso mandato constitucional.

Sentado que son sanciones, no pueden aplicarse “sin interpelación alguna”

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Los agentes deben poner a disposición del Poder Ejecutivo, recursos humanos, administrativos, económicos y de logística, todo al servicio de Arba. Tienen que recaudar.

Incluso, y sobre todo en materia de percepciones, los agentes deben financiar al Fisco Provincial pagando por adelantado las recaudaciones sin saber, concretamente, si su cliente –sujeto pasible de sufrir la percepción- cancelará esta recaudación en un plazo más o menos mediato.

Para garantizar que los agentes privados cumplan esta función, el Código Fiscal y el Régimen Penal Tributario receptan un catálogo de normas, todas de naturaleza sancionatoria, que castigan severamente tanto a quienes no ejerzan este rol como con aquellos que, ejercido, no han ingresado en los términos reglamentarios las recaudaciones efectuadas.

Es en este contexto que se inscribe la figura de los “recargos”, prevista en el art 59 del Código Fiscal que, en nuestra mirada, resultan contrarios a la Constitución.

Así lo aseguramos porque ante el incumplimiento de un agente de recaudación en ingresar las retenciones o percepciones a la fecha de vencimiento, el legislador reacciona y aplica, inmediata y automáticamente, sin necesidad de interpelación, sumario o vista alguna, el recargo previsto en el art 59.

A partir de los cinco (5) días de retraso de la fecha de vencimiento, y a medida que el retardo vaya acumulándose, se le aplica un recargo que oscila entre 3% y hasta el 70% si superan los 180 días, consignándose fechas escalonadas.

Decimos que es inconstitucional, toda vez que el recargo, no deja de ser una especie del género sanción. A no confundirse, el recargo no es un interés, es una sanción.

Que es una sanción, ha quedado resuelto no sólo por la CSJN “ellos tienden primordialmente a (…) herir al infractor en su patrimonio” y no a constituir una auténtica fuente de recursos para el erario (“Zielli”, Fallos 271-338 y “Colorín S.A.”, Fallos: 268:179) sino porque además se inscribe dentro de un capítulo de sanciones dentro del Código Fiscal y, al igual que las multas, no se les aplica el “pago previo” o “solve et repete”, conforme el art. 19 del Código Contencioso Administrativo.

Sentado que son sanciones, no pueden aplicarse “sin interpelación alguna” como establece el art. 59 ya que precisan, inexcusablemente, de un juicio previo, de un procedimiento, sumario o, al menos, una mera intimación para que el agente pueda exponer sus descargo, su defensa o expresar los agravios que entienda corresponder.

JUICIO PREVIO

La garantía constitucional, prevista en los arts. 18 y 75, inciso 22 de la ley fundamental y 10 y 15 de su par provincial impiden sancionar sin procedimiento o juicio previo.

Se le recuerda a los legisladores, creadores de este precepto contrario a la Carta Magna y, a los representantes de Arba, que no pueden castigar sin garantizar el derecho de defensa

Esto, que parece básico, es constantemente destruido por el “sistema” de la Administración Tributaria que aplica automáticamente la sanción del recargo olvidando este sano principio.

Por último, se recuerda que la Corte Suprema de Justicia de La Nación, en numerosas ocasiones, ha establecido que “las normas sustanciales de la garantía de la defensa deben ser observadas en toda clase de juicios (fallos 237-193) sin que corresponda diferenciar causas criminales (fallos 125-10, 127-374, 129-193, 134-242), los juicios especiales (fallos 193-408, 198-467) o procedimientos seguidos ante tribunales administrativos”.

Por eso mismo, aplicar recargos sin interpelación alguna es inconstitucional y así deben saber los diversos operadores tributarios (funcionarios de Arba, legisladores, jueces y agentes de recaudación).