Patrimonio en el exterior: alícuota diferencial

La AFIP prorrogó los plazos para la presentación de las DDJJ y pago de los saldos del Impuesto sobre los Bienes Personales del período fiscal 2019, pero ello reavivó la polémica sobre la inconstitucionalidad de los arts. 1º, 2º y 28 a 31 de la Ley 27.541, el Decreto 99/2019 y las normas reglamentarias.

Las modificaciones que impusieron la obligación de liquidar e ingresar el IBP, por el valor de los bienes situados en el exterior -que exceda el mínimo no imponible del tributo no computado contra bienes del país- a la alícuota diferencial agravada máxima del 2,25 por ciento, si no reingresan al menos el 5 por ciento del valor de esos bienes y los mantienen depositados en el sistema financiero nacional hasta el 31/12.

Crecen los pedidos de medidas cautelares y sentencias declarativas de inconstitucionalidad, para evitar la concreción del daño que implicará consentir el régimen. Asimismo, los que ingresaron el anticipo especial, evalúan intentar el recupero por vía de repetición.

La ley viciada en su origen, delegó en el PE facultades legislativas en materia tributaria

En ambos casos, la lesión es casi inevitable: abonar el 2,25 por ciento en concepto de IBP supera márgenes razonables de incidencia fiscal sobre la rentabilidad del patrimonio del exterior y, la alternativa de repatriación, está diluida frente a la volatilidad del tipo de cambio y el creciente temor de que a fin de año, los fondos repatriados queden “acorralados” en el sistema financiero o terminen “pesificados”.

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La Ley citada, viciada en su origen, delegó en el PE facultades legislativas en materia tributaria, violando el principio de reserva de ley fiscal (arts. 4, 17, 75 inc. 1 y 2, 76 de la CN) y omitió trazar la política legislativa o los objetivos perseguidos. Tampoco se definió el concepto de repatriación y se confirió al PE una facultad discrecional para definir cuando aumentar las alícuotas generales hasta un 100 por ciento cuando se trate de la imposición de patrimonios en el exterior, y en su caso reducirlas.

Por otra parte, pese a que la ley del IBP ha adoptado el criterio de residencia, por vía reglamentaria, el Ejecutivo introdujo un tratamiento fiscal absolutamente disímil entre una misma categoría de sujetos residentes violando el principio de igualdad.

So pretexto de fomentar el ahorro en instrumentos nacionales, incurre en trato fiscal desfavorable con los residentes que poseen patrimonio declarado en el exterior, no así a quienes tienen idéntico patrimonio en el país.

Tal criterio se alza contra el principio de razonabilidad y se revela persecutorio, puesto que dos sujetos con residencia fiscal en la República Argentina e idéntico patrimonio –incluso valuado en moneda extranjera en ambos casos- son tratados en forma desigual, teniendo en cuenta un parámetro que no acarrea por sí mismo la rentabilidad o alguna otra condición que justifique objetivamente el mayor deber de contribuir.

La Corte ha sido terminante al señalar que el establecimiento de categorías exige que la clasificación misma tenga razón de ser, esto es que corresponda razonablemente a distinciones reales que el legislador debe explicitar (Fallos 342:411).

Asimismo, el mecanismo previsto para evitar la alícuota agravada –repatriación e indisponibilidad hasta el 31/12-, implica una lesión al derecho de propiedad. Limitaciones de similares características han sido consideradas por la Corte como irrazonables e injustificadas incluso en contextos de emergencia económica (Fallos 325:28).

Finalmente, en gran cantidad de casos –sobre todo cuando el patrimonio está conformado por inmuebles de baja rentabilidad- es posible probar que el impuesto absorbe una porción sustancial de la renta (rendimiento potencial y real) e incluso capital y obliga a realizar el activo para contar con fondos para repatriar, lo cual convierte al gravamen en confiscatorio.

La Corte, ha sostenido que el impuesto es incompatible con el derecho de propiedad, cuando se produce una absorción de una porción sustancial de la renta o del capital, agregando que a los efectos de su apreciación cuantitativa se debe estar al valor real de los bienes –lo que ocurre en el caso del IBP que exige la tasación a valor de mercado- y no a de su valuación fiscal, y considerar su productividad posible, esto es, su capacidad productiva potencial (Fallos 322:3255).

La batalla legal ya está entablada y si bien llevará años obtener la solución definitiva por parte de la Corte, la decisión del contribuyente debe ser acompañada por una estrategia que contemple los pros y contras de las acciones disponibles –que en el caso de repeticiones exige una discusión sobre la tasa de interés (actualmente la Res. 598/2019 la fija en el del 2,33 por ciento)-, para que al final del recorrido las sumas a recuperar sean equivalentes -en moneda extranjera- a las sumas que han debido disponer para hacer frente al impuesto.

(*) Abogada de la Asociación Bonaerense de Estudios Fiscales