El fideicomiso inmobiliario y sus riesgos

La indebida utilización del fideicomiso inmobiliario para la adquisición de inmuebles en construcción o “en pozo” o de lotes en urbanizaciones es cada vez más frecuente.

El fideicomiso argentino, regulado desde 1994 y actualmente en el Código Civil y Comercial, proviene de la fiducia romana basada en la confianza especial (fides) que una persona (fiduciante) deposita en otra (fiduciario) a la que le transmite bienes de su propiedad de cualquier tipo incluidos en el comercio para que los administre y realice cualquier obra sobre los mismos y los transmita al finalizar el plazo a otra (beneficiario).

Se trata de un instrumento muy útil para determinados negocios, basado en la libertad contractual y en esa fe o confianza depositada en el fiduciario que resulta atractivo por la limitación de la responsabilidad de éste que conlleva, característica ésta que creemos no fue acompañada en nuestro medio de las garantías necesarias para evitar que se desnaturalicen sus fines y se emplee para engañar a terceros causándoles daños patrimoniales de difícil o imposible reparación como está ocurriendo cada vez con mayor frecuencia.

EL CONTRATO Y DERECHOS

En el caso del fideicomiso inmobiliario, la operatoria suele consistir en ofrecer la adquisición de un departamento aún no construido o de un lote dentro de un predio que aún no está fraccionado o apto para loteo, mediante la suscripción de un contrato de fideicomiso en el cual los interesados pueden ingresar como fiduciantes originarios (rara vez) o como adherentes a un contrato de fideicomiso ya constituido creyendo muchas veces que están comprando un departamento o un lote cuando en verdad no es así.

Ocurre que muchas veces se publicita y comercializa el desarrollo o del emprendimiento del proyecto inmobiliario sin informar acabadamente las particularidades del contrato de fideicomiso del cual formarán parte ni los derechos que les asisten y principalmente el hecho que el único responsable en caso de incumplimiento del contrato no es el desarrollador o empresario -que generalmente es una conocida empresa- sino solo el fiduciario, persona humana o jurídica de poca solvencia usualmente propuesta por la desarrolladora y que solo responderá, en su caso, con los bienes fideicomitidos teniendo el comprador o adherente (y el beneficiario) solo derecho a ejercer una acción de rendición de cuentas anual contra el fiduciario.

Lógicamente todo va bien cuando las obras van bien y conforme a lo convenido. Pero lamentablemente, cuando se producen los incumplimientos (en general porque no se respetan los plazos previstos para el avance de la obra, o para la entrega del departamento o del lote dentro de un emprendimiento, o porque la unidad no tiene las condiciones convenidas) las dificultades afloran. Allí las personas que tenían el sueño de la vivienda familia propia y que hicieron para ello un importante desembolso económico con un esfuerzo considerable, se dan cuenta que en realidad se habían introducido contractualmente en una compleja operatoria cuyas particularidades desconocían y que les será muy difícil adquirir el dominio prometido, recuperar el dinero invertido o el bien aportado.

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“Muchas veces no se informan las particularidades del contrato”

CUESTIÓN DE RESPONSABILIDAD

Cada vez más empresarios inmobiliarios hoy llamados desarrolladores o brookers están utilizando esta figura para realizar importantes emprendimientos o desarrollos inmobiliarios, muchas veces desnaturalizándola y abusando de la limitación de responsabilidad que conlleva para obtener pingues ganancias rápidamente a expensas de las personas que resultan engañadas ya que la construcción del edificio o el emprendimiento nunca se inicia, o no se termina, o no se lo hace bien y ningún responsable aparece a dar respuestas.

Como toda herramienta jurídica, el fideicomiso inmobiliario puede dar lugar a buenos negocios y también ser empleado para causar perjuicios irreparables para incautos compradores o inversores que ignoren sus muy especiales características.

Una de las principales particularidades del fideicomiso es que el fiduciario no responde con su patrimonio personal porque el fideicomiso solo responde con el patrimonio fideicomitido que es diferente del patrimonio del fiduciante y del fiduciario. Ese patrimonio fiduciario se encuentra formado por los aportes dinerarios o cuotas abonadas por los pretensos adquirentes de las unidades individuales o lotes o por el propio inmueble transferido en dominio fiduciario por el fiduciante para construir sobre el mismo unidades funcionales o efectuar un loteo y ello suele ser insuficiente.

En suma, ni el fiduciante ni el fiduciario, según la normativa especial del fideicomiso, responden con sus propios patrimonios. Como se dijo, el fiduciario solo será responsable por rendición de cuentas o acción de fraude, únicas vías legales previstas en el fideicomiso para el supuesto que el fiduciario realice una gestión irregular violando sus obligaciones de hacerlo como un buen hombre de negocios. Claro que esto no alcanza.

Creemos que sin perjuicio de ello, el fideicomiso forma parte de nuestro ordenamiento jurídico legal y debe ser interpretado en armónicamente con todo el mismo. Por ello los beneficios de la limitación de la responsabilidad de los sujetos intervinientes en el fideicomiso solo son válidos en la medida en que no se haya hecho un uso abusivo o fraudulento de esta figura utilizándola expresamente como una herramienta o máscara para la consecución otros fines non santos.

ACCIONES JUDICIALES

En caso que ello ocurra, sin perjuicio de las limitaciones en la responsabilidad antes indicadas, podrán ejercerse las acciones legales correspondientes de índole penal por el delito de Estafa (art. 172 C.Penal donde rara ver se logra recuperar algo) y creemos también otras acciones civiles que si bien actualmente no están previstas específicamente para el fideicomiso, sí lo están para las sociedades y personas jurídicas basadas en el principio del alter ego.

De modo tal que podrían entablarse también acciones de responsabilidad personal y solidaria por inoponibilidad y fraude por los perjuicios causados contra todos los que, bajo cualquier figura hayan intervenido en el negocio obteniendo beneficios indebidos, mediante la desnaturalización y abuso del contrato de fideicomiso, actuando o haciendo posible su utilización ilícita o anti funcional. Tarea que, por cierto, no será sencilla.

Por ello siempre será aconsejable que previo a concretar este tipo de operaciones o ante cualquier dificultad se solicite y obtenga el adecuado asesoramiento jurídico que respalde la decisión y brinde previsibilidad y tranquilidad.

(*) Abogado