El denominado aporte extraordinario obligatorio, establecido por la ley 27.605 –BO del 18/12/2020-, que recae sobre diferentes sujetos que poseen patrimonios de más de $ 200.000.000, alcanzando los bienes existentes en el país como en el extranjero a la fecha de su entrada en vigencia, fue suspendido por la justicia, y de este modo, aunque sea momentáneamente ha disipado las amenazas públicas que había efectuado la AFIP de acudir a la justicia promoviendo denuncias por la presunta violación de la ley penal tributaria como articular otras acciones a nivel administrativo y judicial para asegurar el cobro de la presunta acreencia fiscal, a través del pedido de medidas cautelares anticipadas (conf. JNCAF N° 8, del 19/03/2021, “Scannapieco, Alejandro R.”).

Entre las razones invocadas, que justificaron el pedimento cautelar, con sustento en una certificación contable, se señaló que la normativa impugnada, provocó una manifiesta absorción de la renta y patrimonio (ya gravado por el Impuesto sobre los Bienes Personales) y por resultar confiscatoria a la luz de la doctrina emanada de nuestro Alto Tribunal. El aporte extraordinario resulta análogo e incluso idéntico -y aún más gravoso- al Impuesto sobre los Bienes Personales, produciendo una ilegítima duplicidad sobre una misma capacidad contributiva. Además, no prevé exenciones que el Impuesto sobre los Bienes Personales sí, y de tener que afrontar el pago del aporte extraordinario, importará una significativa absorción de más del 60 por ciento de la renta producto de su trabajo personal y una absorción de su patrimonio de alrededor del 15 por ciento -incluido el Impuesto sobre Bienes Personales e Impuesto a las Ganancias.

El aporte extraordinario resulta análogo y aún más gravoso a Bienes Personales

Al hacerse lugar a la medida cautelar solicitada, se dispuso la abstención de aplicar las disposiciones emergentes de la Ley 27.605 y por ende de iniciar y/o proseguir cualquier reclamo administrativo o judicial tendiente a exigirlo, determinarlo de oficio e intimarlo de pago; como así también abstenerse de trabar por sí, o demandar judicialmente medidas cautelares de cualquier tipo en resguardo de ese supuesto crédito o iniciar a su respecto acciones bajo la ley Régimen Penal Tributario, hasta tanto se cumpla el límite temporal de vigencia de la medida, fijado en tres meses, conforme lo dispone el art. 5 de la ley 26.854 –BO del 30/04/2013- (Régimen de medidas cautelares contra el Estado).

Haciendo uso de las facultades privativas del juzgador, se exigió una caución real, fijada en una determinada suma de dinero, aunque otorgando un abanico de opciones para su cumplimiento, desde un depósito en efectivo como de valores a la orden del Juzgado y Secretaría interviniente, la constitución de una póliza de seguro emitida por compañía de seguros de reconocida trayectoria y solvencia, embargo sobre bienes inmuebles o aval bancario extendido ante primer requerimiento y sin condicionamiento de ninguna índole.

Como puede apreciarse, tales alternativas tienden a no tornar ilusoria la medida otorgada. Sin embargo, es importante destacar que existe un aspecto vulnerable que deja abierta la puerta para que la alzada deje sin efecto esta resolución cautelar, pues el juzgador, haciendo un uso indebido de una facultad que permite efectuar un balance entre los requisitos de procedencia de la tutela cautelar, ha prescindido lisa y llanamente de analizar la concurrencia de uno de ellos que es considerado fundamental, como es la verosimilitud en el derecho, pese a que tenía motivos de sobras para darlo por satisfecho. Y ello, con el mero argumento que no quería prejuzgar sobre la cuestión de fondo.

Sobre esta parcela, razonó: “el peligro en la demora se encuentra configurado. La RG N° 4930/21 AFIP, dispuso que el aporte extraordinario y obligatorio vence el 30/03/21 (…) dicha norma establece que la presentación de la DDJJ y el pago del saldo resultante, deberán efectuarse hasta el día 30/03/21 inclusive (…) adviértase que tal procedimiento no es otro que el de cobro de la suma que se impugna (…) evalúo también la situación que tendría lugar de hacerse efectiva la aplicación de la resolución en cuestión con el consiguiente perjuicio económico que podría significar (…) considero que el requisito de la verosimilitud del derecho no debe ser tratado en este estado liminar, pues ello sería avanzar sobre el fondo de la cuestión planteada, lo cual se encuentra vedado (…) atento las especiales circunstancias, existe mayor riesgo en denegar la medida que en concederla y que la concesión de la cautela no consuma a favor de la actora ninguna situación que no pueda ser revertida si la pretensión de fondo fuera rechazada”.

Si bien es cierto que los magistrados cuando analizan ese costado de la cuestión, deben ser cuidadosos para no adelantar opinión sobre lo que deben decir en la sentencia al hacer mérito sobre la procedencia sustancial de la pretensión, no existe posibilidad legal de prescindir de su concurrencia. Esta falencia estructural del decisorio, lo somete a una probable revocación.

(*) Abogado (Asociación Bonaerense de Estudios Fiscales)